März, 2008 | MCNeubert lawblog

Versäumnisurteil das keiner wollte

Montag, 31. März 2008 | Autor:

Auf eine von uns eingereichte Klage hat die Schuldnerin noch vor dem ersten Termin komplett gezahlt und wir haben die Klage für erledigt erklärt. Der Termin wird aufgehoben und wir bekommen eine Abladung. Allerdings erhalten wir statt der Kostenentscheidung ein Versäumnisurteil.

Der Richter erkennt, dass er einen Fehler gemacht hat, weiß aber offensichtlich nicht, was er nun mit dem Versäumnisurteil machen soll. Er kündigt telefonisch an, er werde sich darum kümmern, das Urteil aus der Welt zu bekommen. Die Beklagte legt vorsichtshalber Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Dem Richter ist offensichtlich immer noch keine Lösung eingefallen und er setzt erneut einen Termin an. Telefonisch erklärt er, er wolle das im Termin regeln und verkennt dabei offensichtlich die Problem: Was ist, wenn die Beklagte nicht zum Termin erscheint – will er ein zweites VU erlassen. Wer trägt die Kosten des Säumnisverfahrens – aufgrund der Abladung konnte es überhaupt keine Säumnis geben. Das VU müsste unwirksam sein. Vielleicht will der Richter ja persönlich für die Kosten aufkommen?

Nachtrag 01.04.2008:
Der Termin hat heute stattgefunden – die Beklagte war da und so wurde zumindest ein zweites VU abgewehrt. Der Richter hat einen Kostenbeschluss nach § 91a ZPO gefällt. Zum VU selbst hat er sich dann gar nicht weiter geäußert. Das ist seiner Ansicht nach aus der Welt geschafft. Über die Kosten des heutigen – unnötigen – Termins sollen sich die Kostenbeamten gedanken machen, er nicht.

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SächsNSG – Verfassungsgerichtshof erlaubt Rauchen in der Ein-Mann-Kneipe

Freitag, 28. März 2008 | Autor:

Mit Beschluss vom heutigen Tage setzte der Verfassungsgerichtshof § 2 Abs. 2 Nr. 8 des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes bis zur Entscheidung über die in der Hauptsache noch anhängigen Verfassungsbeschwerden außer Anwendung, soweit das Rauchverbot Ein-Raum-Gaststätten erfasst, in denen neben dem Inhaber keine weiteren Personen im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind und in deren Eingangsbereich deutlich sichtbar darauf hingewiesen wird, dass das Rauchverbot nicht gilt.

Das dürfte diese Mandantin freuen, sorgt aber noch lange nicht für Rechtsklarheit. Zur Frage der “abgetrennten Nebenräumen von Gaststätten” (§ 3 Nr. 3 SächsNSG) habe ich unterschiedliche Erfahrungen gemacht. In einem Autobahnrasthof war der Raucherraum zwar abgetrennt, jedoch stand die Tür offen und der Raum war wohl nicht belüftet – der Nichtraucherraum war deutlich verqualmt. Im Brazil hier in Chemnitz ist die oberste Etage eine Smokers-Lounge und komplett offen zum Nichtraucherbereich – allerdings ist die Lüftung so gut, dass dies im Nichtraucherbereich keiner merkt und riecht.

Eine Frage dürfte jetzt sein, in welcher Ein-Raum-Kneipe „neben dem Inhaber keine weiteren Personen im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind“ und was dies überhaupt bedeutet. Reicht es, wenn der Inhaber allein hinter der Theke steht oder darf er auch keine weiteren Personen in der Küche beschäftigen.
Wieviele Kneipen gibt es denn, in denen nur eine Person arbeitet – ich kenne keine.

Nachtrag: Heute in einer Chemnitzer Cocktailbar – es wurde geraucht und es standen zwei Personen hinter der Bar. Da fällt mir noch eine Möglichkeit ein – die Mitarbeiter zu Teilhabern machen und schon ist es eine Kneipe in denen nur der oder die Inhaber arbeiten.

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Verwertbarkeit eines mitgehörten Telefonats II

Mittwoch, 26. März 2008 | Autor:

In dem bereits hier angsprochenen Fall wurde nun ein Urteil gefällt und die Vernehmung der Zeugin, die das Telefonat mitgehört hatte, abgelehnt.

Eine Einigung … konnte der Kläger nicht nachweisen. Zwar hat er insoweit das Zeugnis seiner Lebensgefährtin angeboten, die das Telefongespräch bei eingeschalteter Mithörfunktion mitgehört hat, diese Aussage ist jdeoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unverwertbar (BVerfG 1. Senat, NJW 2002, 3619 ff.). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I in Verbindung mit Art. 1 I GG umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit von Telefongesprächen. Dieses Recht ist verletzt, wenn bei einem Telefongespräch die Mithörfunktion eingeschaltet wird, ohne den Gesprächspartner darüber zu informieren.

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Unzuverlässiger Fingerprint Sensor

Mittwoch, 26. März 2008 | Autor:

Mein neues Notebook besitzt einen Fingerprint Sensor, den ich als zusätzliche Sicherheit auch nutze. Nun gibt es bereits genügend Hinweise auf Sicherheitsmängel und die Möglichkeit, den Sensor durch nachgemachte Fingerprints (Kompromittierung) zu überlisten.
Eben hatte ich selbst ein Problem, mich an meinem Notebook zu identifizieren. Bei dem Schneetreiben hatte ich mir zum Aufwärmen ein Bad eingelassen und wollte mich kurz danach mit dem Fingerprint Sensor anmelden – der reagierte aber überhaupt nicht – nach mehreren Versuchen ohne Reaktion, wurde wenigstens angezeigt, dass der Fingerabdruck nicht gelesen werden konnte – noch etwas warten und zwei weitere Versuche führten schließlich doch noch zum Erfolg.

Jetzt hätte ich mich auch noch mit dem Passwort am Notebook anmelden können. Aber wie ist das bei den jetzt angebotenen Haustüren mit Fingerprint Sensor – klingt eigentlich bequem und einen Schlüssel kann man auch nicht mehr verlieren. Die Vorstellung, von einem Gewitter überrascht zu werden und dann mit duchnässten Fingern nicht mehr ins Haus zu kommen, klingt aber weniger praktisch.

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Mandat niedergelegt!

Dienstag, 25. März 2008 | Autor:

Wir hatten im April 2005 für die Mandantin Widerspruch gegen einen Mahnbescheid eingelegt und uns erfolglos um eine außergerichtliche Einigung bemüht. Danach kommunizierte die Mandantin nicht mehr mit uns – Post kam als unzustellbar zurück und durch eine Einwohnermeldeamtsanfrage konnte keine neue Adresse ermittelt werden. Unsere Kosten waren bis dahin so gering, dass wir die Sache ins Archiv legten.

Jetzt – fast 3 Jahre später – wurde uns die Anspruchsbegründung zugestellt und drei Wochen Frist zur Stellungnahme gesetzt. Die Mandantin reagiert auch auf ein erneutes Anschreiben nicht – neue Adresse hat der Kläger ermittelt – und eine Telefonnummer ist auch nicht zu ermitteln.

Was nun?
Wenn die Mandantin nicht mit mir kommuniziert und nicht zahlt, habe ich keine Lust etwas zu machen. Allerdings liegt die Anspruchsbegründung auf meinem Schreibtisch und das Gericht erwartet eine Reaktion von mir. Es kommt noch hinzu, dass die Forderung aus 2004 womöglich bereits verjährt ist.

Rein vorsorglich habe ich die Einrede der Verjährung erhoben und dem Gericht mitgeteilt, dass wir das Mandat niedergelegt haben.

Ich vermute, unsere ehemalige Mandantin steckt den Kopf in den Sand und reagiert deswegen nicht.
Wird es ihr helfen?
Ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte kann nur ergehen, wenn sie ordnungsgemäß geladen wurde. Da das persönliche Erscheinen angeordet wurde, muss ihr eine Ladung zugegangen sein, allerdings wohl ohne Anspruchsbegründung und somit unwirksam (Zöller-Greger, § 271, Rn. 7). Die Anspruchsbegründung haben wir zwar erhalten, aber zeitnah danach dem Gericht die Niederlegung des Mandats mitgeteilt – das Empfangsbekenntnis haben wir nicht zurück geschickt – das Mandat war eigentlich schon lange vor Zustellung der Anspruchsbegründung erledigt, aber davon wusste natürlich das Gericht nichts. Daher ist die Zustellung an uns wohl wirksam und wir werden die Anspruchsbegründung nun wenigstens noch an unseren Mandanten weiterleiten.
Die Einrede der Verjährung muss das Gericht bei einem VU wohl auch nicht beachten.
Ich wollte nur eine Haftung so gut wie möglich ausschließen und hoffe, mir ist das gelungen.

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Verwerfung meines Einspruchs mangels Vollmachtsvorlage

Dienstag, 25. März 2008 | Autor:

Heute schreibt mir das Landratsamt Muldentalkreis

Ihr Einspruch ist zunächst fristgemäß in der Behörde eingegangen. Sollten Sie nicht bis spätestens 09.04.2008 Ihre Bevollmächtigung nachgewiesen haben, werde ich diesen als unzulässig verwerfen (§ 67 OWiG).

Die Bevollmächtigung hatte ich wie immer anwaltlich versichert. Auch wenn ich den Einspruch nach Akteneinsicht zurücknehmen werde, muss ich die Sachbearbeiterin auf das Vollmachtsblog hinweisen.

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Arztbesuch: Arbeitsunfähigkeit – Entgeltfortzahlung – Vergütungspflicht

Mittwoch, 19. März 2008 | Autor:

Anlass dieses Beitrages war folgende Frage eines Arbeitnehmers:

Er hatte an einem Tag zunächst von 6 bis 9 Uhr gearbeitet und war dann zum Arzt gegangen, der ihn für den Tag arbeitsufähig krankgeschrieben hat. Nun ist der Arbeitnehmer der Ansicht, er hätte an diesem Tag aufgrund der Krankschreibung für den ganzen Tag Anspruch auf Krankengeld und eine Gutschrift von 3 Überstunden (für die Arbeitszeit von 6 bis 9 Uhr). Er fragt, ob er nun dies Gutschrift auf sein Arbeitszeitkonto erhält.

Auf den ersten Blick eine völlig absurde Forderung – die Krankheit würde ihn dann besser stellen obwohl er vormittags noch arbeiten konnte.

Erst auf den zweiten Blick zeigen sich die Problem:

Der Arzt kann in die Krankenscheine nur ganze Tage und keine Uhrzeiten eintragen. Der Arbeitnehmer hat daher für den ganzen Tag Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (so wird es jedenfalls üblicherweise gehandhabt). Wenn er früh morgens nicht zur Arbeit erschienen wäre, hätte sich für ihn nichts geändert. Aus Sicht des Arbeitnehmers hat er also die drei Stunden umsonst gearbeitet. Beim nächsten Arzttermin wird er sich also ganz genau überlegen, ob er erst zur Arbeit oder gleich zum Arzt geht – kann er sich doch bei der oft großzügigen Krankschreibungspraxis fast sicher sein, einen Krankenschein für den Tag zu bekommen.

Der Arbeitgeber kann die Krankschreibung nicht beeinflussen. Honoriert er die tatsächlich gearbeiteten Stunden nicht extra, läuft er Gefahr, dass der Arbeitnehmer vor einem Arzttermin mit absehbarer Krankschreibung nicht zur Arbeit kommt. Honoriert er die geleistete Arbeitszeit zusätzlich, hat er das Problem, wo er eine Grenze zieht – was ist, wenn der Arbeitnehmer z.B. erst nach 6 Stunden Arbeit zum Arzt geht und für den Tag krankgeschrieben wird?

Grundsätzlich gilt bei Arztbesuchen Folgendes:

Will der Arbeitnehmer einen Arzttermin während der Arbeitszeit wahrnehmen, so ist zu differenzieren. Ist der Arbeitnehmer bereits während des Arztbesuches arbeitsunfähig erkrankt, so hat er ohnehin einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Ist der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig krank, so kommt ein Anspruch auf bezahlte Freistellung nach § 616 BGB nur in Betracht, wenn der Arztbesuch zu dem jeweiligen Zeitpunkt medizinisch notwendig ist. Das ist stets bei akuten Beschwerden der Fall. Ein persönlicher Verhinderungsgrund zur Begründung des Freistellungsanspruches liegt aber auch dann vor, wenn die ärztliche Versorgung zur Arbeitszeit erforderlich ist, wie bei zwingend festgelegten Besuchsterminen, z. B. Blutabnahme im nüchternen Zustand oder Röntgen. Voraussetzung ist stets, dass der Arbeitnehmer auf die Termingestaltung des Arztes keinen Einfluss nehmen kann.

Ein Verhinderungsgrund des Arbeitnehmers ist auch anzunehmen, wenn der aufgesuchte Arzt Sprechstunden nur in der Arbeitszeit des Arbeitsnehmers hat. Hat der Arzt allerdings Sprechstunden außerhalb der Arbeitszeit, muss der Arbeitnehmer zunächst um einen Termin in dieser Zeit nachsuchen. In Betrieben mit gleitender Arbeitszeit ist der Arztbesuch während der Dienstzeit die Ausnahme. Hier können die Beschäftigten Beginn und Ende ihrer Tätigkeit in recht weitem Rahmen selbst bestimmen und folglich private Termine auch außerhalb ihrer Kernzeit wahrnehmen.

Je freier der Arbeitnehmer in seiner Arbeitszeitgestaltung ist, um so mehr kann von ihm erwartet werden, dass anderweitige Verpflichtungen nicht auf die Dienstpflicht einwirken. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig zu den normalen Sprechzeiten eines Arztes frei hat – z.B. bei Schichtdienst oder wenn seine Arbeitszeit regelmäßig sehr früh oder sehr spät beginnt.

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Tücken der Zwangsvollstreckung

Dienstag, 18. März 2008 | Autor:

In der Zwangsvollstreckung erlebt man immer wieder Überraschungen. Wir hatten für einen Mandanten einen Vollstreckungsbescheid gegen Klaus Müller (Name geändert) erwirkt. Der Schuldner war auch immer unter diesem Namen aufgetreten und Mahnbescheid / Vollstreckungsbescheid konnten unter der bekannten Adresse zugestellt werden – dafür reicht ja auch ein Briefkasten mit der Aufschrift „Müller“.
Der Gerichtsvollzieher antwortet nach einem ersten Zwangsvollstreckungsversuch, dass „der Schuldner unter der angegebenen Adresse nicht zu ermitteln war.“ Auf Nachfrage antwortet er mürrisch, dass dort zwar „Müller“ wohne, aber man habe ihm gesagt, es gebe dort keinen Klaus Müller. Weitere Auskünfte wollte er uns nicht erteilen und zeigt sich wenig kooperativ. Manchmal könnte man meinen Gerichtsvollzieher verstehen sich als Schützer der Schuldner.
Eine Auskunft aus dem Melderegister ergibt, dass dort tatsächlich kein Klaus Müller wohnt, aber ein Konrad Klaus Müller.
Tja, was nun – der Schuldner ist dem Gläubiger gegenüber nur als Klaus Müller aufgetreten. Ich lasse meinen zweiten Vornamen auch oft weg, aber woher sollen wir wissen, ob es nicht doch einen Klaus Müller und einen Konrad Klaus Müller gibt – vielleicht Vater und Sohn. Und mit einem VB gegen Klaus Müller wird der Gerichtsvollzieher wohl nicht Herrn Konrad Klaus Müller zur Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung laden. Zum Verzweifeln!

Schon so viele Leser und keiner hat einen Tipp für mich?

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Handytelefonate mithören

Donnerstag, 13. März 2008 | Autor:

Ein Mandant berichtet, dass es in letzter Zeit öfters vorgekommen sei, dass er bei Telefongesprächen im E-Plus-Netzt plötzlich fremde Gespräche mitgehört hat, er selbst aber nicht gehört wurde. Scheinbar kein Einzelfall wie die Diskussion hier zeigt und mir selbst ist das auch schon passiert. Wenn ich andere Gespräche unbemerkt mithören kann, dann können meine Gespräche sicher auch mitgehört werden – keine schöne Vorstellung.

Fragt sich, ob dieses Problem dem Kunden ein Recht zur außerordentlichen Kündigung gibt und wie er den hier vorliegenden wichtigen Grund nachweisen kann.

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Hinweis des Zollkriminalamtes

Dienstag, 4. März 2008 | Autor:

Der Ermittlungsbericht des Zollkriminalamtes an ein Hauptzollamt enthält am Schluss folgenden „Allgemeinen Hinweis“:

Beim Aufrufen verdächtiger Internet-Homepages über einen Arbeitsplatzcomputer der Bundesfinanzverwaltung kann der „Besucher“ vom Seitenbetreiber mit geeigneter Software als Behörde identifiziert werden.

Für Nachrecherchen zum aktuellen Vorgang schlage ich daher die ermittlungsunterstützende Einbindung der ZIRE oder die Nutzung ggf. vorhandener Stand-Alone-PCs vor.

Netter Hinweis!

(ZIRE = Zentrale InternetRechercheEinheit des Zollkriminalamtes)

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